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Cuando los abogados nos encontramos ante una acusación por el delito de conducción etílica tipificado y penado por el art. 379.2 del Código Penal, solemos encontrar en las actuaciones un atestado policial donde figura un informe de los agentes de la autoridad intervinientes así como unas pruebas de alcoholemia que, habitualmente, están claramente por encima de los límites previstos en el tipo de dicho delito. Con estos fundamentos las posibilidades del Fiscal de conseguir una condena parecen bastante evidentes y suele parecer aconsejable intentar llegar a un acuerdo con él para minimizar, en lo posible, la pena que va a recaer sobre nuestro cliente ya que se puede rebajar hasta en un tercio la pena mínima según lo normado por el art. 801.2 de la LECrim.

Sin embargo es deber del abogado intentar encontrar medios de defensa eficaces para poder facilitar a nuestro cliente toda la información antes de llegar o no a ese acuerdo. Dichos medios de defensa son fundamentalmente los siguientes: por un lado la autorización de los aparatos de medida de la tasa de alcoholemia (alcoholímetros o etilómetros) y por otro la exigencia de que se haya producido una efectiva situación de peligro para que surja el delito aunque esta última, como veremos, da mucho menos juego que hace unos años. Por último hemos añadido la propuesta de analizar las mediciones del alcoholímetro por si las mismas pueden no dar lugar a demostrar la comisión del delito en determinadas condiciones, como explicamos en el último apartado de este artículo.

No hemos incluido entre los medios de defensa la alegación del non bis in ídem en el caso de que existiera una sanción administrativa previa porque ello ha sido sistemáticamente rechazado por la jurisprudencia en base a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 16-1-2003, nº 2/2003

1) Autorización de Alcoholímetros y Etilómetros

Las pruebas para detectar de la cantidad de alcohol que una persona ha ingerido están reguladas fundamentalmente en el RD 1428/2003, de 21 noviembre, Reglamento General de Circulación, arts. 21 y ss. que norma que dichas prueba se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados, el suejeto objeto de dichas pruebas tiene derecho a que se contrasten las mismas con análisis de sangre, orina u otros medios análogos.

Según explica la Sentencia de la AP de Madrid de 3 septiembre 2012 «es habitual que nuestros cuerpos de seguridad dispongan inicialmente de un etilómetro, llamado evidencial, que sirve para llevar a cabo un muestreo aproximado del grado de detección de alcohol en aire espirado. Si el conductor se somete a dicha prueba indiciaria y no supera el límite reglamentario (0’25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o 0’15, según los casos), no se le sanciona, ni administrativa, ni penalmente. En el caso, como el que nos ocupa, en que dicho resultado es positivo (0’49 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), la obligación de los agentes y correlativamente del conductor, es someterse a una nueva prueba en aparato más preciso, generalmente el Dráger 71110-E, que a su vez se compone de dos muestreos, con un intervalo de 10 minutos, al menos, entre uno y otro». En el caso de que, después de haber seguido este protocolo, el resultado sea positivo debe ofrecerse al justiciable contrastar estas pruebas con un análisis de sangre según norma el art. 23.3 del antes citado RD 1428/2003 porque, de lo contrario, se produce indefensión según establecen, entre otras muchas, las Sentencias de la AP de Las Palmas de 4 de marzo de 2009 y de la AP de Barcelona de 29 de febrero de 2000 y, sobre todo, la STC de 14 de octubre de 2002, nº 188/2002.

Debemos precisar que la sola prueba del etilómetro manual no es suficiente; en tal sentido la STS de 22 de marzo de 2002 expone «En el presente caso, las pruebas de cargo practicadas no han permitido a este Tribunal formar una convicción firme y precisa respecto del grado de impregnación alcohólica del acusado el día de autos, dado que únicamente se le practicó la denominada prueba de muestreo con un etilómetro manual y su comportamiento con la fuerza actuante fue, en todo momento, correcto y de colaboración con la misma; con independencia, claro está, de que -como hemos dicho-, para subsumir los hechos enjuiciados en el tipo penal del art. 379 del Codigo Penal»; por tanto es necesario, para la acusación, someter al justiciable a un aparato de medición preciso por dos veces y con un intervalo de 10 minutos como prevé el art. 23 del ya citado RD 1428/2003.

En cuanto al tema central de la autorización/homologación del aparato de medida, la misma está regulada por la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado. Dicha Orden establece, en su artículo 13.1 que «Los titulares de etilómetros en servicio estarán obligados a solicitar, antes de que cumpla un año de la anterior, la verificación periódica del mismo, quedando prohibido su uso en el caso de que no se supere esta fase de control metrológico». Es importante subrayar que la documentación de homologación y autorización del etilómetro puede no ser presentada junto con la denuncia, siendo responsabilidad de la defensa reclamar dicha aportación ya que, si no lo hace, no podrá alegar su falta (Sentencia de la AP de Huesca de 30 noviembre 2006).

También sobre la homologación citamos la Sentencia de la AP de Vizcaya de 29 julio 2002 según la cual «para ser susceptible de ser valorada con carácter incriminatorio es preceptivo que la misma haya sido practicada conforme a las exigencias administrativas aplicables, entre las cuales se encuentran la exigencia del certificado de verificación periódica del etilómetro utilizado para la medición como garantía de su correcto funcionamiento y la ausencia de dicha certificado no puede ser suplida por la testifical del agente de la Autoridad que realizó dicha prueba ni tampoco puede irrogarse a la defensa perjuicios por no haber intentado demostrar el que no estuviera debidamente calibrado el etilómetro, por ir en contra del principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal».

Por su parte la Sentencia de la AP de Lérida de 26 septiembre 2012 «en los etilómetros utilizados para la práctica de este tipo de pruebas se contempla el error máximo permitido. Para ello es preciso que conste la documentación del etilómetro utilizado con expresión de la fecha de puesta en servicio así como la de aprobación del modelo con indicación relativa a si ha sido reparado o modificado, expresándose en su caso la fecha. De este modo los certificados emitidos por el Centro Meteorológico Español variarán según que el modelo hubiera sido aprobado antes o después del 30 de octubre de 2006 y, si ha transcurrido más de un año desde la puesta en servicio, debe constar el «certificado de verificación periódica». Estos documentos acreditan que el etilómetro no ofrece dudas sobre el resultado expresado, si bien, en los etilómetros que llevan más de un año de servicio, o han sido reparados o modificados, se apreciará un error del 7,5 %»; por tanto debemos calcular dicho margen de error por si fueran suficientes para rebajar la medición hasta hacer desaparecer el tipo o, al menos, atemperarlo.

En todo caso (y llevando las cosas al extremo) puede considerarse un derecho que tiene la defensa a que se aporte al juicio el aparato medidor y sea objeto de pruebas periciales contradictorias en los términos previstos por el art. 688 de la LECrim. Normalmente el juzgador no va a conceder este medio de prueba por considerar suficiente la documentación de homologación del aparato de medida pero siempre nos puede servir para alegar nuestro derecho de defensa y provocar, con un fundamento razonable, una segunda instancia.

2) Exigencia de efectiva situación de peligro.

Siguiendo lo dicho por LUZÓN PEÑA (Posibles reformas de los delitos de circulación, en Derecho penal y seguridad vial, CEJ-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 32) «en un Estado Democrático de Derecho las conductas delictivas requieren al menos la producción de un resultado de peligro abstracto «con un mínimo de peligrosidad de la conducta», sin que baste el «ilícito formal (desobediencia a la ley). Esto diferencia cualitativamente -no sólo cuantitativamente- el ilícito penal del ilícito administrativo»; el problema con que nos encontramos es si se puede considerar, efectivamente, que se produce ese peligro abstracto de manera automática al superar determinados límites de alcohol en sangre o es necesario un plus probatorio.

Como dice la Sentencia de la AP de Las Palmas de 27 marzo 2009 antes citada «El delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal no constituye un tipo meramente formal, fundado en la constatación objetiva de un determinado índice de hemoconcentración de alcohol en sangre (lo que no es absolutamente necesario constatar), de modo que, acreditado éste, deba dictarse sin más sentencia condenatoria. Por el contrario, el tipo penal aludido exige el influjo etílico, es decir la constatación objetiva de que el alcohol ingerido afecte a las condiciones psico-físicas del acusado, y, por ende, a la seguridad del tráfico, bien jurídico que justifica la sanción criminal de tales conductas» en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-9-2006, nº 867/2006, rec. 2024/2005 establece que «Es un criterio jurisprudencial y forense consolidado, que la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal, cuando se trata de conducción bajo ingesta alcohólica, radicaba entre otros aspectos, en el carácter meramente formal de la norma administrativa de superar una determinada ingesta alcohólica mediante las oportunas periciales, en tanto que el ilícito penal supera esa trasgresión formal para exigir la acreditación de un peligro real para la seguridad del tráfico, esto es, la influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción poniendo en peligro los bienes jurídicos protegidos en la norma». En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 17-12-2007, nº 256/2007, rec. 3328/200 «Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, tal y como señala el recurrente, el delito tipificado en el art. 379 CP requiere no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica en el conductor, sino además que esta circunstancia influya o se proyecte sobre la conducción. De modo que para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal no basta comprobar que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el precepto, sino que, aun cuando resulte acreditada esta circunstancia, es también necesario comprobar su influencia en el conductor (SSTC 68/2004, de 19 de abril; 137/2005, de 23 de mayo; 319/2006, de 15 de noviembre; 43/2007, de 26 de febrero; 196/2007, de 11 de septiembre)». Igualmente clara es la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 15-11-2006, nº 319/2006 de 14 de diciembre según la cual «el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una vulneración si por la acreditación únicamente de uno de los elementos del citado delito -el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas- se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito no se reduce, entre otras posibilidades típicas, al mero dato de que el conductor haya ingerido alcohol, dado que este supuesto delictivo no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol» (en el mismo sentido ya se habían manifestado otras Sentencias del TC como la de la Sala 2ª de 15/11/2004 número 200/2004). Es, por tanto, importante si se alega este motivo de defensa plantearlo en el marco de la presunción de inocencia.

Respecto de este tema se pronuncia la Instrucción 3/2006 de la Fiscalía General del Estado que da orden a los Fiscales que acusen, aún en el caso de que no exista riesgo aparente, cuando la tasa de alcohol en sangre sea superior a 1,2 gr de alcohol por 1000 cc de sangre o su equivalente de 0,60 mg de alcohol en litro de aire espirado, entre 0,8 y 1,2 gramos de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, o lo que es lo mismo, entre 0,40 y 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado, el Fiscal debe acusar por delito contra la seguridad del tráfico cuando concurran circunstancias tales como la existencia de síntomas de embriaguez en el conductor, la comisión de infracciones reglamentarias que denoten una conducción peligrosa o descuidada o el haber provocado un accidente de circulación. Continua ordenando que si la tasa de alcohol es inferior a 0,80 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre ó 0,40 mg. de alcohol por litro de aire espirado no se ejercitará acusación alguna derivándolo a una posible sanción administrativa pero esto último ha quedado obsoleto por la nueva redacción dada al art. 379 del Código Penal.

Podemos afirmar que el actual planteamiento jurisprudencial ha atemperado el rigor de la exigencia de la prueba de que la ingesta etílica ha afectado a la conducción creando una situación de peligro ya que antes de la reforma del art. 379 anterior a la que da la redacción actual, es decir la LO 15/2007 de 30 de noviembre, tuvo como novedad (que se ha mantenido en la actual redacción) la determinación concreta y numérica del «umbral etílico» que da lugar al delito por lo que deja, en gran medida, de estar al arbitrio de los jueces si las facultades psicofísicas del conductor estaban o no mermadas. Este cambio supone que la generalmente aceptada anterior exigencia de la demostración de un peligro concreto para la seguridad del tráfico se convierte en la de un peligro abstracto, así la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 12-3-2010, nº 214/2010 establece «Son dos los elementos que caracterizan el tipo delictivo regulado en el art. 379 del Código Penal: uno, objetivo, consistente en el grado de impregnación alcohólica que padece el sujeto activo, y otro, subjetivo, que se refiere a la influencia que tal grado de impregnación alcohólica determina en la conducción. Ahora bien, tal influencia no tiene por qué exteriorizarse en una flagrante infracción de las normas de tráfico visible e inmediata (delito de peligro concreto), apreciada por el agente actuante, o en la producción de un resultado lesivo (delito de resultado), sino que basta el delito de peligro «in abstracto», practicándose, en su caso, la correspondiente prueba de detección alcohólica, y apreciándose por los agentes los signos externos de donde puede deducirse después (mediante prueba indirecta) ese grado de influencia en la conducción. En este sentido, la jurisprudencia señala que no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción (STS 5/1989, de 15 de enero EDJ 1989/286 ), no siendo necesario un peligro concreto (Sentencia de 2 de mayo de 1981), sino únicamente que la «conducción» estuvo «influenciada por el alcohol» (SSTS de 6 de abril de 1989 EDJ 1989/3658 y 14 de julio de 1993 EDJ 1993/7095 , entre otras muchas posteriores)»; así pues nos encontramos que, ante concentraciones importantes de alcohol en la sangre, el solo hecho de circular ya puede ser considerado situación de peligro y, por tanto, dentro del tipo delictivo.

En los demás casos la conducción con ingesta alcohólica deberá limitarse a ser considerada como infracción administrativa muy grave tipificada en el art. 65.5.c) del RDL 339/1990 de 2 de marzo. Que considera infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito «la conducción por las vías objeto de esta Ley habiendo ingerido bebidas alcohólicas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan, y en todo caso, la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos análogos».

Presunción de inocencia: Análisis de la prueba de las mediciones.

Un último medio de defensa que se nos puede plantear es analizar si, en determinados casos, dos mediciones positivas del aparato de medida practicadas con, al menos, diez minutos de intervalo demuestran pericialmente que se ha conducido superando el nivel de alcohol en sangre previsto por el tipo penal. Me explico: La tasa de alcohol en sangre antes de empezar a beber es, lógicamente, 0%; cuando se va bebiendo va subiendo la tasa de alcohol hasta que llega a un máximo y, a partir de ahí, se va metabolizando el alcohol y va descendiendo otra vez hasta cero por lo que tenemos una curva (la llamada curva de Widmark porque la publicó el químico sueco Erik P.M. Widmark en 1932); la parte descendente de la curva se produce cuando el alcohol se metaboliza de manera lenta pero constante. Como el momento de la conducción es anterior en el tiempo a las dos pruebas del alcoholímetro (y, como hemos dicho antes, entre las dos deben transcurrir 10 minutos) es de suponer que se puede calcular por un perito forense, con los valores que dan dichas pruebas, cuál era la tasa en el momento de la conducción pero ¿qué pasa si la primera prueba da un resultado inferior a la segunda? (es decir, que las pruebas se hicieron cuando todavía estaba aumentando la tasa de alcohol o, dicho de otra manera, durante la parte ascendente de la curva), en este caso el perito forense no puede calcular con precisión cual era la tasa de alcoholemia en el momento de la conducción lo que nos puede servir para traer a colación el principio de presunción de inocencia, sobre todo en los casos en los que el índice de alcohol que da la prueba no está escandalosamente por encima del tipo.

Las alcoholemias a veces van unidas al delito de desobediencia y/o al delito de atentado. Una buena defensa, en principio, debería resolver lo anterior del siguiente modo:

1.- El delito de atentado imputado la mayor parte de las veces no debería pasar de una simple falta de desobediencia.

2.- El delito de desobediencia puede no ser tal si el imputado tenía sus facultades cognitivas afectadas por la ingesta de alcohol hasta tal punto que no pudiera comprender la ilicitud de su conducta. Lógicamente lo anterior habrá de ser objeto de la correspondiente pericial.

3.- El delito de conducción bajo los efectos del alcohol, en ocasiones, precisa no sólo la acreditación de la ingesta del alcohol sino también la influencia que dicha ingesta ha causado en el conductor del vehículo.

En definitiva, como en todos los delitos existe defensa en los delitos contra la seguridad del tráfico. Ahora bien, este tipo de delitos, aparentemente menores, suelen dar muchos problemas hasta el extremo de provocar el ingreso en prisión en ocasiones de forma directa (cuando existen accidentes con heridos graves o muertes) y otra muchas veces como consecuencia de la existencia de antecedentes o bien por quebrantamientos de condena posteriores.

La metodología a seguir en nuestro despacho es la siguiente:

1.- Intentar obtener la absolución si las pruebas de cargo no tienen el suficiente contenido incriminatorio o si los hechos no son incardinables en alguno de los tipos. A veces no basta con que se haya dado positivo en el etilómetro. Este tiene que estar calibrado y en perfecto estado. Es ideal practicar la siguiente prueba

2.- Si existe prueba de cargo, obtener la condena mínima evitando en todo caso las condenas de prisión.

3.- Obtener la mínima pena de multa y fraccionar al máximo el pago de la misma.

4.- Cancelar los antecedentes una vez se haya cumplido la pena y reunido los requisitos para ello.

En cualquier caso, estamos encantados de analizar su caso particular de forma pormenorizada y de asesorarle de forma totalmente gratuita para lo que sólo tiene o bien que llamarnos o bien hacernos la consulta gratuita ON LINE.